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今年3月，中國保監(jiān)會頒布的《保險資金間接投資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目試點(diǎn)管理辦法》規(guī)定保險資金可以間接投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目。6月，國務(wù)院頒布的《關(guān)于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見》明確規(guī)定，在風(fēng)險可控的前提下，鼓勵保險資金直接或間接投資資本市場，穩(wěn)步擴(kuò)大保險資金投資資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的規(guī)模和品種，開展保險資金投資不動產(chǎn)和創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)試點(diǎn)。作為“試點(diǎn)管理辦法”起草人和參與討論人，筆者深知被稱為“金融超市”的信托機(jī)制對“國保10條”和“試點(diǎn)管理辦法”的貫徹和落實(shí)具有重要的戰(zhàn)略意義。

基于信托業(yè)被稱為“金融超市”，是連接貨幣市場、資本市場和商品市場的唯一有效金融工具，在國外得到了充分的發(fā)展。在美國形成信托、銀行、保險“三分天下”的格局。而在我國信托業(yè)萎縮不全、“體弱多病”，根本原因除了企業(yè)自己經(jīng)營管理過程中的自律能力和意識比較差外，還存在著法律制度方面的原因：一、信托法關(guān)于信托財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬不明確，影響到信托財產(chǎn)的獨(dú)立性及其功能的發(fā)揮，制約著信托業(yè)的發(fā)展；二、信托法的立法缺陷淵源于《民法通則》規(guī)定上的欠缺。此次物權(quán)法制定過程中，由于法系差別認(rèn)識上的誤區(qū)，目前的草案仍然沒有對這一問題進(jìn)行解決和補(bǔ)救；三、缺乏與信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移相配套財稅法律制度；四、缺乏與信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移和財產(chǎn)信托登記相配套的登記制度和組織體系。如果不引起重視，信托法上的立法誤區(qū)有可能對我國信托業(yè)，乃至整個金融業(yè)的發(fā)展留下根本性的隱患和危機(jī)。為此，我國信托法、正在起草的物權(quán)法和正在修訂中的企業(yè)所得稅法，應(yīng)針對上述問題進(jìn)行補(bǔ)充和完善。

信托財產(chǎn)獨(dú)立性及其法律條件

1、信托財產(chǎn)的獨(dú)立性。信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)交給受托人，由受托人按委托人的意愿，以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。其中，委托人是受益人的，稱為自益信托，不是受益人的，為他益信托。信托成立后，無論是自益信托還是他益信托，受益人享有委托人原享有的一切權(quán)利。

根據(jù)信托法的規(guī)定，信托財產(chǎn)的獨(dú)立性表現(xiàn)為三個方面：第一、它區(qū)別于委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)；第二，它區(qū)別于屬于受托人所有的財產(chǎn)（又簡稱為固有的財產(chǎn)）；第三，區(qū)別于受益人的財產(chǎn)。具有遺產(chǎn)排除、破產(chǎn)排除、強(qiáng)制執(zhí)行排除、抵消排除和混同排除等幾個方面的權(quán)能。也就是說，不能因?yàn)槲腥恕⑹芡腥嘶蛘呤芤嫒怂劳?、破產(chǎn)、被法院執(zhí)行、或者與第三者之間存在債務(wù)關(guān)系，而將信托財產(chǎn)與委托人或者受托人、受益人的財產(chǎn)相混同，而被繼承、清算處置、或者被法院扣劃、或者被第三人用以抵消原有的債權(quán)。

2、信托財產(chǎn)獨(dú)立的法律要件。信托財產(chǎn)享有獨(dú)立性的前提條件有兩個：一個是轉(zhuǎn)移所有權(quán)，另一個是區(qū)別管理，兩者相輔相成，構(gòu)成信托財產(chǎn)獨(dú)立的充分必要條件。一方面，通過信托財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而區(qū)別于委托人沒有設(shè)立信托的財產(chǎn)，區(qū)別于受托人的固有財產(chǎn)和受益人的其他財產(chǎn)；另一方面，除了不動產(chǎn)的登記外，還要將信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)或者其他信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬。

信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件，則因信托標(biāo)的種類不同而不同，信托也因不同的標(biāo)的而分為資金信托、財產(chǎn)信托和不動產(chǎn)信托。資金與財產(chǎn)中的動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件相同，但不同于財產(chǎn)中的不動產(chǎn)。前者以交付或者約定作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件，而后者則以登記取得所有權(quán)證書為取得和改變所有權(quán)的條件。保險資金通過信托的方式投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，則既涉及到資金信托，又涉及到不動產(chǎn)信托。因此標(biāo)的物的種類不同，獨(dú)立性的法律要件也不同，信托成立的條件也不一樣。

法系差別認(rèn)識和處理上的偏差導(dǎo)致信托法對信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬的不明

1、法系之間差別的認(rèn)識和處理的偏差導(dǎo)致了中國信托法上的立法誤區(qū)。信托最早起源于英美法系。在英美法系國家中，由于受信托法律性質(zhì)“雙重財產(chǎn)權(quán)說”的影響，受托人對信托財產(chǎn)的權(quán)利被稱為“普通法上的所有權(quán)”，受益人對信托財產(chǎn)的權(quán)利被稱為“衡平法上的所有權(quán)”，而大陸法系國家沒有普通法與衡平法之分，因而在接受信托制度時，沒有沿襲英美法系國家的“雙重所有權(quán)”的提法。我國信托法當(dāng)初立法時，簡單的標(biāo)新立異，既不采用英美法系的概念，也沒有遵循大陸法系的要求，而是將“所有權(quán)”稱為財產(chǎn)權(quán)，而對所有權(quán)的“轉(zhuǎn)移”二字予以故意回避，改稱為“委托給”。將受益人應(yīng)該享有的用益物權(quán)沒有明確，產(chǎn)生了信托法上的誤區(qū)，也嚴(yán)重影響了受益人撤銷權(quán)的行使范圍，限制了中國信托業(yè)的發(fā)展。

2、信托財產(chǎn)所有權(quán)在我國信托法上的不明確及其負(fù)面影響。我國信托法第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人”，可見《信托法》并未明確信托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人。這一缺陷在立法和實(shí)踐中造成了混亂：第一，不利于確立受托人的法律地位。不明確賦予受托人獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，受托人就不能名正言順地以自己的名義、獨(dú)立地處分信托財產(chǎn)；第二、不利于受益人權(quán)益的保障。只有信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移于受托人，方能確立信托財產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人與受益人的法律地位。如：信托財產(chǎn)所有權(quán)不轉(zhuǎn)移，就不能有效排除委托人是否將信托財產(chǎn)抵押給他人，為他人設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)，進(jìn)而就不能有效排除受托人，或者SPV獲得資產(chǎn)免于物權(quán)追及力的影響；第三、正是因?yàn)樗袡?quán)轉(zhuǎn)移不明確，似乎委托人仍然可以享有信托財產(chǎn)的所有權(quán)，信托法才在第4章第1節(jié)第19條至第23條，不分自益信托與他益信托的區(qū)別，規(guī)定委托人具有一系列的權(quán)利，特別是第22條規(guī)定委托人和受益人都有信托撤銷權(quán)，造成他益信托中兩個撤銷權(quán)之間的沖突，影響了受益人的權(quán)利。

同時，不將信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移規(guī)定為信托關(guān)系成立和生效的必要條件，委托人和受托人之間只要以契約的方式約定將特定財產(chǎn)設(shè)定信托，在實(shí)踐中勢必會造成信托關(guān)系還是委托關(guān)系之間的混淆，結(jié)果可能是信托混淆為委托，風(fēng)險隔離效果落空，或者委托混淆為信托，利用風(fēng)險隔離的法律效果規(guī)避法律，逃廢債務(wù)。

信托財產(chǎn)獨(dú)立性是信托功能有效發(fā)揮的法律基礎(chǔ)

1、信托的基本模式與SPV（全稱為SPECIAL PERPOSE VEHICLE，指特別目的機(jī)構(gòu)）和間接投資。第一、信托的基本模式（見圖）。第二、SPV的組織形式。SPV的法律組織形式有三種：一是作為受托人內(nèi)部一個特定的項(xiàng)目來進(jìn)行經(jīng)營管理。項(xiàng)目的資產(chǎn)、人員、成本費(fèi)用等都與受托人固有的資產(chǎn)分離，但該項(xiàng)目不是一個獨(dú)立的法人或者主體；二是SPV由受托人通過獨(dú)資或者與其他獨(dú)立的第三方采用合作、合資等形式共同組建SPV或成為現(xiàn)有SPV的股東。三是由受托人采用合伙或者合作方式，與其他獨(dú)立第三方，通過合作的方式進(jìn)行。這三種模式中，只有第一種屬于信托的專有形式，其他非信托公司或者不具備信托功能的機(jī)構(gòu)不能采用，否則，在會計上就不能作為表外處理，在法律上也不能被確認(rèn)風(fēng)險隔離和有限責(zé)任。而上述第二和三種形式，則是信托機(jī)構(gòu)可以用，其他投資方式也可以用。無論是哪一種模式，都涉及到委托人就信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人必須區(qū)別自己的固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)，或?qū)⑿磐匈Y產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給SPV，這是信托財產(chǎn)獨(dú)立性的內(nèi)在法律要求，也是風(fēng)險隔離和權(quán)益重構(gòu)的法律基礎(chǔ)。第三、直接投資與間接投資之間的界定。這三種方式對委托人來說，都屬于間接投資，但對于受托人來說，就不能一概而論。SPV是獨(dú)立法人的，屬于受托人的間接投資，若不是獨(dú)立法人，則是受托人的直接投資。但到底采用哪一種方式，取決于受托人設(shè)計SPV在法律、稅收和會計以及對資產(chǎn)及其產(chǎn)生的現(xiàn)金流量控制權(quán)的考慮和安排。間接投資方式中，投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)移所有權(quán)，真實(shí)出售跡象明顯，因而相關(guān)法規(guī)允許進(jìn)行表外處理。但除非法律準(zhǔn)予合并報表納稅外，具有獨(dú)立法人資格的SPV在稅收上就不能與投資人之間，進(jìn)行虧損扣除或者虧損遞延，不利于降低稅務(wù)成本。因此，如果SPV是獨(dú)立法人，則一般考慮設(shè)立地的稅收政策待遇和設(shè)立地的法律對SPV相關(guān)權(quán)力能力的影響和限制。

2、風(fēng)險隔離功能與信托財產(chǎn)的獨(dú)立性。信托的風(fēng)險隔離功能包括兩個方面的內(nèi)容，即破產(chǎn)隔離與有限責(zé)任，其法律基礎(chǔ)就是信托財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和信托財產(chǎn)獨(dú)立性。

顯然，如果信托資產(chǎn)所有權(quán)不轉(zhuǎn)移或者與固有資產(chǎn)不區(qū)分，資產(chǎn)仍保留在受托人或者為委托人資產(chǎn)負(fù)債表上，在委托人或者受托人破產(chǎn)時，受益人就不能隔離這一破產(chǎn)風(fēng)險?；蛘咂飘a(chǎn)法庭會運(yùn)用實(shí)質(zhì)性合并（sub-stantive consolidation）規(guī)則，刺破公司面紗，不承認(rèn)SPV在法律上的獨(dú)立地位，將SPV的資產(chǎn)并入委托人或者受托人的破產(chǎn)財產(chǎn)，使已經(jīng)轉(zhuǎn)移給SPV的資產(chǎn)，也處于發(fā)起人其他債權(quán)人的要求之下。因此，SPV必須遵守獨(dú)立契約，如以自己的名義從事業(yè)務(wù)活動，建立獨(dú)立的帳簿和檔案，保留獨(dú)立的賬戶，隔離自有資產(chǎn)和其他實(shí)體資產(chǎn)等等；另一方面，由于信托財產(chǎn)的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，SPV遭到受益人追索時，受益人也據(jù)此可以將委托人或者受托人列入其追索的范疇進(jìn)行追索。在這種情況下委托人或者受托人承擔(dān)的是有限責(zé)任還是無限責(zé)任，法律沒有明確。顯然信托財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是風(fēng)險隔離的“防火墻”。

3、所有權(quán)轉(zhuǎn)移與項(xiàng)目風(fēng)險的分擔(dān)原則。同時涉及到受益人的另外一個重大風(fēng)險就是項(xiàng)目風(fēng)險。項(xiàng)目由誰選定誰應(yīng)該對這一選擇的結(jié)果和風(fēng)險負(fù)責(zé)。在信托貸款業(yè)務(wù)分類中，有根據(jù)項(xiàng)目選定主體的不同以及委托人的不同標(biāo)準(zhǔn)和要求，將貸款分為甲類信托貸款和乙類信托貸款。甲類信托貸款，就是由委托人指定貸款項(xiàng)目，項(xiàng)目風(fēng)險由委托人負(fù)責(zé)，而乙類貸款中，則是由受托人選定項(xiàng)目，風(fēng)險是由受托人承擔(dān)。實(shí)踐中，就存在這方面的法律誤區(qū)，項(xiàng)目的選定人不對項(xiàng)目風(fēng)險負(fù)責(zé)，全部將風(fēng)險推向受益人。法律對此沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致有些受托人，在信托招募書中講的是一個項(xiàng)目，而實(shí)際操作中是另一個項(xiàng)目，在高風(fēng)險高激勵的原則下，通過信息不對稱，將信托資金投向高風(fēng)險區(qū)，結(jié)果風(fēng)險暴露，造成損失，卻要受益人承擔(dān)，這顯然違背公平和效率原則，這也是我國信托經(jīng)常出問題的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。保險資金間接投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，無疑也會碰到這一問題。筆者認(rèn)為，如果是保險公司自己選定的項(xiàng)目，然后委托受托人進(jìn)行投資管理，受托人處于被動狀態(tài)，則項(xiàng)目風(fēng)險應(yīng)該由委托方或者叫受益人來承擔(dān)；如果是受托人自己選定的項(xiàng)目，受托人處于主動狀態(tài)，然后接受委托人的委托投資該項(xiàng)目，發(fā)生項(xiàng)目風(fēng)險則應(yīng)該由受托人承擔(dān)。至于受托人擅自改變項(xiàng)目，受益人或者委托人有權(quán)根據(jù)信托法第22條的規(guī)定，行使撤銷權(quán)，對沒有支付對價的善意第三方或者業(yè)已支付對價的惡意第三方行使追索權(quán)。

4、所有權(quán)轉(zhuǎn)移的類型與稅收負(fù)擔(dān)的設(shè)計原則。在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律機(jī)制上，還有一個關(guān)鍵問題有待明確：第一自益信托中，委托人，將財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人給委托人信托計劃權(quán)益憑證?；蛘呤芡腥藢⒇敭a(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給SPV，SPV給受益人相關(guān)權(quán)益憑證，表明SPV或者受托人以相應(yīng)的資產(chǎn)或者項(xiàng)目的現(xiàn)金收入流，與受益之間發(fā)生一種法律關(guān)系。對這種法律關(guān)系的性質(zhì)、類型的理解和判斷以及風(fēng)險的承擔(dān)，有兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受托人或者SPV是用業(yè)已確定的項(xiàng)目或者將來項(xiàng)目的收益權(quán)與信托的收益人進(jìn)行抵押融資，是一種讓渡擔(dān)保。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，是受托人或者SPV將上述權(quán)益轉(zhuǎn)賣給受益人，是一種真實(shí)的交易。認(rèn)為只有實(shí)現(xiàn)了真實(shí)銷售，才能夠保證已經(jīng)證券化的資產(chǎn)與原始權(quán)益人的破產(chǎn)隔離，即原始權(quán)益人的破產(chǎn)清算情況的發(fā)生，才不影響SPV擁有已經(jīng)證券化的資產(chǎn)所產(chǎn)生的穩(wěn)定現(xiàn)金收入流并用其償債。筆者認(rèn)為，這一問題應(yīng)該結(jié)合受益人手中持有的受益憑證的性質(zhì)來確定。如果是股權(quán)憑證，則肯定是真實(shí)銷售；如果是債權(quán)憑證，則不一定是真實(shí)銷售，可能是一種擔(dān)保融資，即發(fā)起人以SPV的收益權(quán)為抵押向受益人融資。

值得強(qiáng)調(diào)的是，即使不是真實(shí)銷售而是擔(dān)保融資，也仍然要求發(fā)起人將形成SPV收益的資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給SPV。否則SPV就不能作為舉債的主體，發(fā)起人也就不能作為表外處理。

區(qū)分是讓渡擔(dān)保融資還是真實(shí)銷售，對信托稅收制度的健全有稅法上的意義。如果不是真實(shí)銷售，就不應(yīng)該就其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移征收所得稅。

5、權(quán)益重構(gòu)與信托財產(chǎn)獨(dú)立性。權(quán)益重構(gòu)的信托產(chǎn)品主要有：證券投資基金、資產(chǎn)證券化、信托憑證、產(chǎn)業(yè)投資基金等。其中證券投資基金屬于資金信托類，而后面三種產(chǎn)品屬于財產(chǎn)信托類，兩者在風(fēng)險的承擔(dān)和法律構(gòu)成要件方面存在著根本區(qū)別。每一類產(chǎn)品，又有許多子產(chǎn)品，如：資產(chǎn)證券化就有如下三種子產(chǎn)品：第一、資產(chǎn)支持債券。該債券是發(fā)起人以其所持有的證券化資產(chǎn)為擔(dān)保而發(fā)行的債券，一般是發(fā)行公司以特定的資產(chǎn)為發(fā)行的債券進(jìn)行擔(dān)保；第二、過手型證券，證券化資產(chǎn)的所有權(quán)隨證券的出售而轉(zhuǎn)移給證券投資者，證券化投資者對基礎(chǔ)資產(chǎn)庫擁有所有權(quán)，因而證券化資產(chǎn)不作為發(fā)起人的債務(wù)出現(xiàn)在資產(chǎn)負(fù)債表中；第三、轉(zhuǎn)付證券。CMO將資產(chǎn)支持債券人為地劃分為不同信用級別、期限和利率的幾檔，其特點(diǎn)是:除優(yōu)先檔債券外，其他檔次債券持有人的本金有封鎖期，即只有當(dāng)優(yōu)先檔債券全部償還完后，下一檔債券才開始償還本金。從本質(zhì)上來看，CMO是屬于資產(chǎn)證券化中債券型產(chǎn)品的一種衍生品種，或者叫結(jié)構(gòu)型產(chǎn)品，CMO的結(jié)構(gòu)為投資者提供了各種期限和收益率，以及符合投資者偏好的風(fēng)險/收益特征，顯著擴(kuò)大了資產(chǎn)證券化的投資者群體。

而信托憑證、產(chǎn)業(yè)投資基金的產(chǎn)品，按照上述“試點(diǎn)管理辦法”，為可以分為債權(quán)型、股權(quán)型、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)型等三大類型。至于到底采用那一類型，取決于間接投資的方式和SPV的權(quán)利能力的限制以及國家宏觀經(jīng)濟(jì)形勢對未來收益的影響。

就SPV的權(quán)利能力限制而言， SPV如果發(fā)行股權(quán)型憑證，則與證券法第13條的規(guī)定以及《證監(jiān)會上市公司證券發(fā)行管理辦法》對證券法第13條標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定是否沖突，以及SPV發(fā)行債券憑證包括可轉(zhuǎn)債在內(nèi)，與現(xiàn)行證券法有關(guān)法律規(guī)定是否相沖突，就構(gòu)成了對SPV的組織形式選擇及其權(quán)益重構(gòu)的空間范圍。避免與證券法的沖突，SPV的權(quán)利范圍限制在證券法第10條所規(guī)定的范圍之內(nèi)，即：第一、不是公開發(fā)行；第二、發(fā)行的對象少于200人；第三、發(fā)行的對象屬于特定對象；第四、沒有采用廣告、變相勸誘或者變相公開的形式。只要不屬于這四種情況，SPV所發(fā)行的信托權(quán)益憑證，無論是債權(quán)式，還是股權(quán)式，都與證券法之間不存在沖突，無須適用證券法的相關(guān)規(guī)定。

如果適用證券法第13條和第16條的規(guī)定，則SPV根本無法發(fā)債，首先，SPV的職能在于用發(fā)債的收入購買原始權(quán)益人的有穩(wěn)定現(xiàn)金收入流的資產(chǎn)，再用所得現(xiàn)金收入流來償債，SPV本身并不需要多少凈資產(chǎn)；其次，由于SPV本身的凈資產(chǎn)并不多，它不可能僅發(fā)行本身凈資產(chǎn)40％的債券，它發(fā)行的債券往往要超出其凈資產(chǎn)數(shù)倍；第三，SPV往往是一設(shè)立就發(fā)債，它本來就是為發(fā)債而特別設(shè)立的，因此，它不可能有三年盈利的經(jīng)營歷史。信托憑證之所以不適用現(xiàn)行證券法律的規(guī)定，除上述原因外，還有一個原因就是信托權(quán)益憑證的發(fā)行并不依靠SPV自身的信用狀況與經(jīng)營狀況，而主要依賴其將要購買之有穩(wěn)定現(xiàn)金流收入資產(chǎn)的質(zhì)量狀況和將來的現(xiàn)金收益，不是現(xiàn)在值而是一個將來值的貼現(xiàn)概念。所有這些，都需要從法律上，與證券法所規(guī)定的情況給予明確的定義和區(qū)別。而SPV具備這一區(qū)別的法律基礎(chǔ)仍然是項(xiàng)目資產(chǎn)及其現(xiàn)金收益的所有權(quán)必須完整轉(zhuǎn)移給SPV。在保險資金投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目中，所成立的SPV，如果僅僅是從保險資金的角度來考慮，倒是可以不超過10人或者200人。但在保險資金退出的過程中，信托收益憑證的流動或者分散流動，則有可能存在與證券法上的沖突，必須按照公司法第139條的規(guī)定進(jìn)行，否則就存在法律風(fēng)險。

信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移中的稅收支持政策問題

信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式與稅負(fù)

按照信托模式和架構(gòu)，信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的環(huán)節(jié)有：從委托人到受托人；從委托人或者受托人到SPV；從SPV到受益人或者委托人。而所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，作為不動產(chǎn)，應(yīng)該是以登記。不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯?；未?jīng)登記的不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，但法律另有規(guī)定的除外。信托法第10條規(guī)定“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)該補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力”。對該條文的理解有人認(rèn)為，是信托登記，筆者認(rèn)為不僅是信托登記，而且還包括信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的過戶登記。這應(yīng)該是產(chǎn)權(quán)部門的一個新的種類的產(chǎn)權(quán)登記。這里的問題是，如果認(rèn)為受托人或者受益人所取得的財產(chǎn)權(quán)和受益權(quán)不是物權(quán)，那就不在物權(quán)法規(guī)定的范圍之內(nèi)，就沒有法律規(guī)定。如果該財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓就一定要登記，那信托財產(chǎn)就始終處于不確定的狀態(tài)，也就始終影響和限制著中國信托業(yè)的發(fā)展。

信托稅收立法方面存在的問題影響信托財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

目前，除了證券投資基金和資產(chǎn)證券化有特別的稅收政策以外，我國的信托活動基本上是按照一般經(jīng)濟(jì)活動的稅法規(guī)定來適用的。實(shí)際上，現(xiàn)行稅法并未對信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的特殊性給予回應(yīng)，現(xiàn)有的信托“一法兩規(guī)”也沒有把稅收納入調(diào)整范圍。這不僅增加了信托的運(yùn)作成本，制約了信托機(jī)構(gòu)和信托業(yè)務(wù)的發(fā)展，也影響了信托稅制的建立和完善。

第一、資產(chǎn)證券化中稅收立法的進(jìn)步。以《資產(chǎn)證券化稅收管理辦法》為例?！稗k法”對整個過程中的印花稅予以減免，對信托項(xiàng)目（SPV）與發(fā)起人或者受益人之間就信托所得的重復(fù)征稅問題，進(jìn)行了有效的處理，避免了重復(fù)征稅，是一大創(chuàng)新。在投資退出時，該“辦法”規(guī)定，機(jī)構(gòu)投資者買賣證券獲得的差價收入，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)所得稅的政策規(guī)定計算繳納企業(yè)所得稅，買賣該證券所發(fā)生的損失可按企業(yè)所得稅的政策規(guī)定扣除。機(jī)構(gòu)投資者從信托項(xiàng)目清算分配中取得的收入，應(yīng)按企業(yè)所得稅的政策規(guī)定繳納企業(yè)所得稅，清算發(fā)生的損失可按企業(yè)所得稅的政策規(guī)定扣除。因此，在對收益收稅的問題上，辦法解決得很好，沒有在SPV與發(fā)起人或者投資受益人之間形成重復(fù)征稅。

第二、資產(chǎn)證券化稅收立法中的不足與重復(fù)征稅。問題倒是在于，對信托財產(chǎn)特別是不動產(chǎn)信托中的信托財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是否避免重復(fù)征稅問題，“辦法”未能給以有效的解決。表現(xiàn)在：第一、它規(guī)定發(fā)起機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)取得的收益應(yīng)按企業(yè)所得稅的政策規(guī)定計算繳納企業(yè)所得稅，轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)所發(fā)生的損失可按企業(yè)所得稅的政策規(guī)定扣除；第二、發(fā)起機(jī)構(gòu)贖回或置換已轉(zhuǎn)讓的信貸資產(chǎn)，應(yīng)按現(xiàn)行企業(yè)所得稅有關(guān)轉(zhuǎn)讓、受讓資產(chǎn)的政策規(guī)定處理；第三、發(fā)起機(jī)構(gòu)與受托機(jī)構(gòu)在信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、贖回或置換過程中應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來支付價款和費(fèi)用，末按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來支付價款和費(fèi)用的，稅務(wù)機(jī)關(guān)依照《稅收征收管理法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。這表明：首先、所有權(quán)不轉(zhuǎn)移也要征稅，所有權(quán)轉(zhuǎn)移更要征稅，而且去也要征，贖回也要征，“辦法”沒有解決重復(fù)征稅問題；其次、按照信托的特點(diǎn)，即使轉(zhuǎn)移了所有權(quán)，但如果是以融資為目的，期限屆滿后還要回贖，沒有支付相應(yīng)的對價，是一種以轉(zhuǎn)移所有權(quán)形式的擔(dān)保讓渡，就不應(yīng)該確認(rèn)為真實(shí)銷售，也就不應(yīng)該征稅。顯然，這是更高一層的要求，“辦法”沒有注意到。

第三、信托稅制中避免重復(fù)征稅的設(shè)想。轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式有：真實(shí)銷售、擔(dān)保讓渡、信托、對外投資或者資產(chǎn)置換等形式，應(yīng)該說只有真實(shí)銷售或者依法視為銷售的情況，才能依法征收所得稅。至于如何界定真實(shí)銷售，筆者認(rèn)為可以借鑒金融合成分析法11的原理，在稅法中規(guī)定具體的界定方法。金融合成分析法的核心在于控制權(quán)決定資產(chǎn)的歸屬，而且承認(rèn)金融資產(chǎn)和負(fù)債能分割成不同的組成部分。根據(jù)金融合成分析法，對一項(xiàng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易是否屬于銷售，取決于轉(zhuǎn)讓者是否失去對該資產(chǎn)的控制權(quán)，而不是取決于交易的形式，如果失去，則應(yīng)該確認(rèn)為銷售?！笆ァ钡臉?biāo)準(zhǔn)有三項(xiàng)：第一、所轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)與轉(zhuǎn)讓人分離，已經(jīng)在轉(zhuǎn)讓人的控制范圍之外；第二、受讓人可以無條件地將轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或用資產(chǎn)中的獲利權(quán)進(jìn)行抵押或再轉(zhuǎn)讓。如果受讓人是合格的特設(shè)交易載體，則該機(jī)構(gòu)的收益人可以無條件擁有抵押或再轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)資產(chǎn)的權(quán)利。實(shí)際上，滿足這項(xiàng)條件意味著受讓人獲得了資產(chǎn)的控制權(quán)；第三、轉(zhuǎn)讓人不再通過以下途徑保持對轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的有效控制:①簽訂合約授權(quán)并強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓人在到期日前回購或贖回轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)；②簽訂合約使得轉(zhuǎn)讓人有權(quán)回購或贖回在同類市場上不能輕易獲得的轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)。

建議與結(jié)論

加入WTO后在全球金融一體化的過程中，我國金融業(yè)如何在國際金融市場上競爭日趨激烈的條件下，形成自己的競爭優(yōu)勢，培養(yǎng)本國產(chǎn)業(yè)的競爭能力，不僅關(guān)系到國家的金融創(chuàng)新以及經(jīng)濟(jì)增長方式，更關(guān)系到國家的產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全。因此，改善和發(fā)展我國信托業(yè)生存和發(fā)展的法律環(huán)境已經(jīng)是刻不容緩，為此，筆者建議：

第一，完善信托法，修改信托法第2條和第7條，明確規(guī)定信托財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是信托成立和變更的必要條件，維護(hù)信托財產(chǎn)的獨(dú)立性；

第二，在物權(quán)法起草的過程中，將受托人受讓的財產(chǎn)權(quán)與受益人對所信托財產(chǎn)享有的權(quán)益，分別明確為所有權(quán)和用益物權(quán)，在物權(quán)法中辟出專門的章節(jié)對此進(jìn)行規(guī)范，改變信托及其信托法與中國法律環(huán)境的格格不入、與現(xiàn)行法律制度不接軌的無序狀態(tài)，發(fā)揮信托這一“金融超市”在中國金融發(fā)展和競爭中的獨(dú)特功效；

第三，利用目前《企業(yè)所得稅法》起草的時機(jī)，制定和完善與中國信托業(yè)特點(diǎn)相適應(yīng)的稅收法律制度，針對信托財產(chǎn)所有權(quán)的首次轉(zhuǎn)移，給予稅收遞延，待到信托期滿時，按照金融合成分析法對是否真實(shí)銷售進(jìn)行審查，確認(rèn)所有權(quán)是否實(shí)際轉(zhuǎn)移后，再決定是否征收相應(yīng)的所得稅，避免對信托業(yè)的重復(fù)征稅，發(fā)揮信托“金融超市”功能，在國家金融創(chuàng)新和自主創(chuàng)新發(fā)展模式中的獨(dú)特作用；

第四，設(shè)立和完善中國信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記和信托登記，揭示和解決信托業(yè)信息不對稱、風(fēng)險與效益的配置不公平等風(fēng)險，為中國信托業(yè)，特別是“綜合金融”發(fā)展環(huán)境的營造，提供良好的政策和法律支持。